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根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见，对于人民检察院提出的量刑建议，一般情况下人民法院应当采纳，特殊情况不予采纳，特殊情况包括（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。故，绝大部分案件，在检察院没明确适用缓刑的情况下，法院一般不会调整量刑建议。当然如果被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，法院可以建议检察院调整量刑建议，检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，法院可直接判决。所以，在理论上检察院建议实刑，最终还是有可能争取缓刑的。下面是亲办的一件认罪认罚后改变量刑的案例。

这个案件是我原所主任交我承办的一个案件，主任是在当地有口碑的老律师，只要他在办公室，门口基本就排起了长队，颇有老中医的风范，唯独就是一头浓密的黑发让人觉得专家不够老。人是合肥公安抓的，正巧我已搬到合肥定居，于是便让我来承办这个案件，最终办案结果超出了我的预料，家属也非常满意，因为终于在春节前让儿子回家了。

和家属见面后，简单几个问题便了解了大概案情。这个案件之前已委托律师，家属也和办案单位接触过，案情很简单，小X一时心血来潮爬墙翻窗进入楼下租户家盗窃，谁知大白天这家租户却在床上睡觉，打开房门后四目相对，一个想跑，一个去抓，双方便发生了肢体接触，最终小X把租户推倒后逃离的现场，傍晚便抓获了，公安以抢劫罪立案拘留了小X。

何父一直向我抱怨，小X只是去偷东西，不是去抢劫，怎么能定他入室抢劫罪呢？即使没有学过法律的人都知道盗抢骗三种常见的侵财案件中，抢劫、抢夺是重罪，入室抢劫更是重罪中的重罪，刑法第二百六十三条抢劫罪规定，普通抢劫三到十年，入室抢劫起步十年直至无期徒刑或者死刑。至于为什么一个盗窃行为要定抢劫，我也说不出所以然，只能给他背一遍刑法第二百六十九条的规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。进一步了解到，小X小时候因病高烧后导致智力发育迟缓，所以并非是一个正常人，对其行为能力的鉴定已经委托，同时案发当天小X也没偷到任何财物，案件处于未遂状态。根据家属反应的这些材料，我大概预判如果罪名定性无误，本案最好的结果可能是三到四年有期徒刑，至于定性是否准确的问题，必须等阅卷后才能判断。

何父对于这个预期并不满意，再三祈求甚至是强求我一定要让儿子出来，不能送到监狱，反复问我有没有把握。每次面对家属这样的问题，我都不知道如何回答，因为我知道当回答没把握时，委托人会觉得这个律师水平不行，很可能案件就黄了，不过这个案件费用已交，我可以放心回答没把握。我是个情商极低的人，出公安当律师也有两年了，但谈案时我始终学不会坑蒙拐骗，总觉得明明希望渺茫的案件为了接案收费给焦急如焚的家属画大饼是一种罪恶，那怕不接下案件，我也不愿意去欺骗他们，因为没能取保、没能缓刑、没能轻判时家属的指责与疑问给我带来的痛苦远大于签约收费时的欢愉。所以虽然有了多次谈案失败的经历,收获了老婆给我起的“谈黄”这个外号，我依然是义无反顾、坚定不移、义正言辞的回答没绝对把握。其实内行人都知道，能决定刑事案件走向的是司法机关的承办人员，律师只能尽力而为，不能左右全局，个别案件连法官检察官自己都无法左右。一个律师在没会见、没阅卷的情况下却给家属承诺，这种承诺能信吗？哪怕是算命，至少也要知道生辰八字祖坟朝向啊。但偏偏有律师靠这种看到家属就预判案件的神算技能接下了一个又一个案件，反正刑事案件是一棍子买卖，签约收费才是王道，承诺没能兑现是司法机关黑暗，不能怪本律师无能啊。面对这样的同行，我只能仰天长叹羡慕嫉妒恨。

几天后小X的父母送我到合肥看守所会见，一路上讲了小X很多事。出生时小X是健康的孩子，一场突如其来的大病让他高烧几周不退，最后脑子烧坏了留下了严重的后遗症导致智力发育迟缓。尽管如此，他的父母一直没有放弃，二十年来他们带着小X跑遍的全国各大知名医院，花重金用于其康复锻炼治疗，希望有一天小X能生活自理，不至于当父母百年之后流落街头。好在这些年的努力没有白费，小X逐渐能够独自生活，也正是因此，才同意让小X离开老家到合肥跟随其姐姐找份工作，谁知刚来合肥几天就发生了这样的事，现在他们后悔不已，担心小X在看守所里受欺负，受压抑后再次发病。一路听他父母唠叨，不禁感叹可怜天下父母心。

在看守所见到小X，他的举止神态确不像正常人，不过正常的交流没有障碍。本案的关键问题在于案发现场到底发生了什么，是主动攻击对方还是在逃跑时误伤对方直接影响着案件定性。对于以上问题，他的回答有些含糊不清，让我也不好判断到底在房间里发生了什么。交代他父母的几句叮嘱后便提前结束了会见，只能等看到案卷后再来向他核实案情了。

接下来到办案单位递交委托手续，办案的是基层中队，刑侦民警是公安系统里出差最多熬夜最多的岗位，所以尽管去了几次都没能见到办案民警，我也没有任何抱怨，因为他们的却很忙，作为前民警的我深有体会，永远出不完的警，永远办不完的案，永不休止的值班与加班，唯一让我抱怨的是值班的协警给了我一个永远占线的电话号码。被迫无奈之下，只好通过公安的朋友获取了办案民警的私人电话，短信告知我的联系方式以及已经将委托手续交至值班室，希望移送起诉时能够告知，否则有可能错过阅卷及提交法律意见的关键时间。第二天收到了办案民警的回复，态度非常友善，随后一直短信与他保持沟通。两个月后，他通知我案件移送起诉了，我第一时间去检察院调取了案卷。

这个案件的案卷是我办理所有案件中最薄的一本，经历了涉黑案件百本案卷阅卷的摧残后，普通案件的阅卷已经轻车熟路。这个案件的关键点就是在房间里到底发生了什么，而这个关键事实只能通过双方的证言来还原重构。抢劫罪是严重危害社会治安的犯罪，法定刑起点即为三年有期徒刑，对其构成要件应从严解释。最高院《抢劫案件意见》第三条规定：对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处；《刑事审判参考》第86号案例中论述“使用暴力和以暴力相威胁”，是指犯罪分子对被害人或者抓捕人故意实施撞击、殴打、伤害等具有一定强度的危及人体健康和生命安全的行为，或以立即实施这种暴力相威胁。如果暴力强度很小，情节显著轻微，或者无加害他人的意图，只是为了挣脱抓捕而冲撞了他人并未造成严重后果的，可不认为是使用暴力，不以抢劫罪论处。故回到本案，小X造成受害人损伤的“暴力”是否应评价为认定构成抢劫罪的暴力应从严认定。

通过对比双方的证言，我发现双方对于打斗经过的描述并非完全一致。根据被害人的陈述，小X有拿凳子吓唬威胁，冲上去殴打，用手机砸其头部主动的攻击行为，但根据小X的供述，其称被发现后准备逃跑时便被控制住，被控制后首先是求饶，对方准备报警时，其想逃走便与被害人发生肢体接触。其原文供述为“他拉着我的衣服，我就跟他打起来了，第一次没有挣脱掉”；“他抓住我不放，我就和他厮打在一起，最后我把他推倒才逃掉的”；另鉴定人问其案发过程时其回答“他不让我走了，就拉拉扯扯，我没打他，他身上的伤可能是我不小心划到的”。根据小X的供述，他和被害人发生肢体接触主要是为了挣脱控制。阅卷后我再次到看守所会见了小X，向他核实证据时，他否认有拿凳子威胁和用手机砸被害人头部的情节。当问到是否有主动攻击行为时，其回答“当时只是逃跑，不记得是怎么弄伤对方的”。案卷里被害人损伤为零散分布于面部和颈部的擦划伤，从损伤形态上无法区分是带有主动攻击性质的抓伤还是为了摆脱控制推开对方时无意中指甲触碰形成。虽然受害人证言中有“冲上来抢我手机”、“冲上来打我”这些证明被告人有主动攻击行为的证言，但根据小X的证言，其均稳定供述被对方抓着衣服不放，故该供述与被害人所述冲上去打存在矛盾。

经多次修改后，我向承办检察官提交了现有的证词间存在疑问，是否有冲上去打人的主动攻击情节未能确证，故而不宜认定为转化型抢劫罪的辩护意见，同时也就如不能改变定性应认定本案有未遂、限制刑事责任能力、坦白、取得谅解等法定减轻及从轻处罚的量刑意见。几天后，检察官来电话了，告知我本案准备走认罪认罚程序，量刑建议是有期徒刑三年，如果我还坚持对定性有异议，那就走普通程序，量刑可能比现在高，让我尽快答复。面对这么强势的检察官，我是又气又喜，因为三年有期徒刑已是法定幅度内的最低量刑了，已经超出了我的预期，没有适用缓刑是意料之中的事，毕竟抢劫罪尤其是量刑10年起步的入室抢劫适用缓刑本来就少见，至少我所检索到的安徽省内裁判文书网公布的19起抢劫判处缓刑案件中没有一起是入室抢劫。向小X父母转达检察官的量刑意见后，考虑到不认罪认罚确存在量刑更高的风险，他们接受了该量刑建议。随后，我便和检察官一道到看守所见证了认罪认罚过程。

案件很快就到了法院，认罪认罚的案件，如果量刑无明显不当，法院都是照单全收，开庭只是过场。尽管我内心基本确认在审判阶段调整量刑建议明确适用缓刑的可能微乎其微，但是面对小X的父母声泪俱下的苦苦哀求，至此我依然没有放弃继续努力。我全盘分析了这个案件，到了这个阶段，想要改变定性基本是不现实的，好在前期的工作让检察院的量刑建议是三年，本案尚有适用缓刑的基础。要向让检察院调整量刑建议，只能靠说服法官由其建议检察官调整，但拿什么说服呢?此时此刻再提案件定性错误或者证据不足只会让检察官和法官反感，唯一的策略就是情理之辩了。

一直以来我非常的反感在法庭上向法官诉可怜，没想到今天为了委托人的利益我却成了自己反感的人。小X从小因病致残，但其父母一直未放弃对他的治疗和教育，为了其症状能够改善，长大后生活能够自理，多年来父母带他辗转全国各大知名专科医院为其治病求医，也一直把他带在身边严加管教，虽其智力低下，情绪难以自控，但在其父母管教下此前并无任何违法犯罪前科。看守所同号房在押人员也证明其只是性格异于常人但未见暴力倾向。正是由于不断治疗加上父母的悉心管教，近年来小X的症状逐渐好转，所以父母才同意其到合肥尝试找份工作适应社会。如果在此时让病情刚有所好转的小X离开父母在监狱那个缺乏特殊管教条件的陌生环境度过三年，那么他的父母前期十几年的努力将付之东流，出狱后其将更加不能融入这个社会，甚至给社会造成更大的危害。鉴于小X属于无暴力倾向的限定行为能力人，从长远考虑，适用缓刑由其父母管教更为适宜。

为了让法官采纳我的意见，在到法院提交委托手续时，我向法官表达了我的上述意见，同时将小X父母这么多年来辗转全国为其治病的相关凭证汇总，用时间轴的方式向法官直观的展现这些年他父母的艰辛与坚持。原本我以做好法官会以“会考虑”这样的官方说辞打发我，没想到法官看了这些材料后，把书记员叫了过来，让书记员联系检察院问问能否调整下量刑建议给他个缓刑。几分钟后书记员过来答复承办检察官说可以调整。我还没出法官办公室的门，又接到检察官打来的电话，问我可有时间再去看守所重新见证认罪认罚。原本以为不可能的事，却在十几分钟内成了可能，法官让我感到幸福来的太突然，检察官再次让我体验幸福来的太激烈。

出了法院，我把这个好消息告诉了何X，何X不停的对着法院的大门说谢谢法官，又通过电话告诉老婆孩子能出来过年了，夫妻二人在电话的两头失声痛哭。

腊月二十八，小X走出了看守所。

很庆幸在这个案件里遇到了有温度敢担当的检察官和法官，一切皆有可能，就看你是否去努力坚持。

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