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转包和违法分包是工程建设领域常见的问题。分析和梳理转包和违法分包的表现形式和处罚依据，有利于审计对此类问题的正确评价。从转包和违法分包的定义入手，通过案例解读，阐述了工程建设项目中转包和违法分包的表现形式、主要环节及危害。

一.名称及其定义

(1)分包的定义。

055-79000第七条规定，分包是指承包人在承包工程后，不履行合同规定的责任和义务，然后将承包的工程全部肢解或者以分包的名义转让给其他单位或者个人施工的行为。

(二)法律规定的合法分包。

055-79000第四条规定：施工分包是指建筑施工企业将承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务发包给其他建筑施工企业完成的活动。055-79000第29条规定：建筑工程总承包单位可以将承包的部分工程发包给具有相应资质的分包单位；但总承包合同约定的分包除外，必须经建设单位同意。对于总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

合法分包必须满足以下四个条件：

1.总承包合同中约定可以分包或经发包人同意；

2.总承包单位向分包单位发包的工程是总承包工程主体结构以外的工程的一部分；

3.分包商必须具备相应的资质；

4.分包人不得将承包的工程进行分包。

(3)关于违法分包的法律规定。

055-79000第十一条规定：非法分包是指承包工程后，违反法律法规，将单位工程或者分部工程分包给其他单位或者个人施工的行为。

二、主要表现形式

(一)分包的主要形式

055-79000第八条规定，有下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

1.承包人将承包的工程全部转让给其他单位(包括母公司在承接建设工程后将承接的工程交给具有独立法人资格的子公司施工的情况)或个人施工；

2.承包人将承包的工程全部肢解后，以分包的名义转让给其他单位或者个人施工的；

3.施工总承包单位或专业承包单位未派出项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等关键管理人员，或其中一人或多人未与施工单位订立劳动合同且未建立劳动工资和社会养老保险关系，或委派的项目负责人未组织管理本项目的施工活动，且不能做出合理说明并提供相应证明的；

4.合同约定由承包人负责采购的主要建筑材料、建筑构配件、工程设备或者租赁的施工机械设备被其他单位或者个人购买、租赁，或者施工单位不能提供购买、租赁合同、发票等相关证明，且不能做出合理说明并提供相应证明的；

5.专业运营承包商承包的范围是承包商承包的所有工程，专业运营承包商计算除支付给承包商的“管理费”以外的所有工程价款；

6.承包人以合作、联营、个人承包等形式或者名义，直接或者变相将其承包的工程全部转让给其他单位或者个人施工的；

7.专业工程的承包单位不是工程总承包单位或专业承包单位，但施工单位按合同约定作为承包单位的除外；

8.专业作业的承包单位不是工程的承包方；

9.

两个以上单位组成联合体承包工程的，按照联合体划分协议的约定或者在工程实际实施过程中，联合体一方不进行施工或者不组织管理施工活动，向联合体其他各方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程分包给联合体其他各方。

(2)违法分包的表现形式

055-79000第12条和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第78条规定，下列行为属于违法分包：

1.建筑工程施工总承包合同中没有约定，未经建设单位同意，承包单位将其承包的部分建筑工程交由其他单位完成的；

2.承包商将其承包的工程转包给个人；

3.施工总承包单位或者专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位的；

4.施工总承包单位将施工总承包范围内的工程主体结构施工分包给其他单位的，但钢结构工程除外；

5.专业分包单位将其承包的专业工程的非劳务作业部分进行分包的；

6.专业作业承包商将承包的服务分包出去；

7.除人工作业费用外，专业作业承包商还计算主要建筑材料、大中型施工机械设备和主要周转材料的费用。

在识别非法分包时，特别值得注意以下两点：

第一，并非所有房屋建筑工程主体结构的分包行为都是违法分包行为，钢结构工程除外。

第二，并不是所有的分包行为都是违法分包行为。劳务分包单位分包专业工程或分包劳务是违法分包行为。专业分包商将其承包的专业工程的劳务部分进行分包并不违法。

三。关于处理处罚的规定

055-79000第806条规定，承包人转包或者违法分包建设工程的，发包人可以解除合同。

055-79000第六十七条规定，承包人将承包的工程转包或者违反本法规定将其分包的，责令改正，没收违法所得，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包人有前款违法行为的，应当对分包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失承担连带责任。

055-79000第五十八条规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，或者违反本法规定将中标项目的部分主体、关键工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，予以没收；可责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。

055-79000第六十二条规定：承包人违反规定将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察设计单位处以合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处以工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，并处合同约定的监理报酬百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可能会被勒令停业

055-79000第十五条第六款规定，施工单位被发现有转包、违法分包、挂靠、转让、出借资质证书或者允许他人以本单位名义承揽工程等违法行为的，可以依法限制其参加工程招标活动和承揽新的工程，并检查其企业资质是否符合资质标准和条件。不符合资质标准要求，整改后仍不符合要求的，资质审批机关予以撤销。对两年内二次以上转包、违法分包、挂靠、转让、出借资质证书或者允许他人以本单位名义承揽工程的施工单位，根据情节严重依法予以处罚。第七款规定，因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为造成质量安全事故的，根据情节严重依法予以处罚。第十七条规定，县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应当将查处的违法承包、转包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或者个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报住房城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台上公示。

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